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De quoi les « conventions de mise à disposition » sont-elles le nom ? 

La convention de mise à disposition, pierre angulaire de la fiducie-sûreté, cristallise un enjeu majeur : permettre au constituant de conserver l’usage de ses actifs tout en paralysant, en cas de procédure collective, les droits du bénéficiaire, réduit au rang de simple créancier. Faute de critères légaux précis, c’est au juge qu’il revient de trancher — au risque d’incertitudes que praticiens et parties ne peuvent se permettre d’ignorer. 

1.- La mise à disposition dans la fiducie-sûreté : un mécanisme aux conséquences redoutables. 

Chacun sait tous les enjeux qui roulent sur la portée de la qualification de « convention de mise en disposition », par laquelle le constituant d’une fiducie-sûreté conserve l’usage et la jouissance de l’actif affecté. Texte de droit commun, l’article 2018-1 du Code civil l’évoque en précisant son régime en présence d’une fiducie portant sur un fonds de commerce ou sur un immeuble à usage professionnel et ce, pour exclure les règles, pourtant d’ordre public, de la location-gérance et du droit des baux commerciaux. Surtout, lorsqu’intervient une procédure collective du constituant, l’existence d’une telle convention paralyse pour partie les droits du bénéficiaire de la fiducie (C. com., art. L. 622-23-1 ; C. com., art. L. 631-14).  

2.- Quand le juge supplée le silence du législateur.

Il s’agit ici de favoriser les chances de redressement du failli en autorisant l’entreprise à continuer d’exploiter les biens affectés en garantie. Pour le dire vite, en soumettant le bénéficiaire de cette fiducie sans dépossession à l’arrêt des poursuites individuelles, le droit des procédures collectives le relègue au statut de simple créancier en le privant de son statut de véritable propriétaire. Au regard de ce dernier enjeu en particulier, l’on ne s’étonnera pas que les parties ferraillent sur les contours exacts de cette convention, et ce dans un contexte où le législateur s’est abstenu d’en fixer précisément les critères. Si le choix de ne pas enfermer les parties dans un système trop rigide en privilégiant une approche fonctionnelle est louable, il conduit aussi à abandonner au juge la maîtrise de la qualification à l’aune des clauses contractuelles à l’œuvre. Et de fait, les magistrats ne sont pas liés par l’intitulé donné par les parties.  

3.- Des cas évidents… aux zones grises. 

Certes, dès lors que les stipulations examinées témoignent à l’évidence de ce que le constituant tire les fruits des biens en question et les utilise afin de l’exploiter économiquement – songeons notamment aux stocks ou autres machines-outils ou encore à des flottes de véhicules –, la qualification de « convention de mise à disposition » ne fera pas débat. Reste que l’organisation juridique de la dissociation entre, d’une part, le droit de propriété conférant l’exclusivité du bénéficiaire sur la valeur d’actifs affectés à titre de garantie, et, d’autre part, la jouissance et l’usage des actifs en fiducie, qui restent entre les mains du constituant, se révèlent parfois plus floues.  

4.- Quand le mandat d’encaissement résiste à la requalification.

Une décision de la Cour d’appel de Bordeaux du 18 décembre 2023 (n° 23/04451), rendue à propos d’une fiducie sur des actifs immobiliers, témoigne des subtilités de la matière. Après avoir démêlé un réseau de relations contractuelles complexes, les juges bordelais ont finalement considéré que les parties avaient eu recours à un mandat d’encaissement des loyers, lequel ne saurait être requalifié en contrat de mise à disposition dès lors que le fiduciaire ne cessait pas d’exercer ses fonctions et de réaliser les missions qui lui incombaient en cette qualité. Plus fondamentalement, les critères appelés à être mobilisés pour déterminer le titulaire de l’usage ou de la jouissance, notamment pour les actifs incorporels comme des titres sociaux demeurent discutés. A ce propos, l’attribution conventionnelle, entre les protagonistes, des droits politiques et pécuniaires inhérents à la qualité d’associé s’avère essentielle.  

5.- Droits politiques et pécuniaires des associés : un critère décisif encore disputé. 

Dans l’affaire « Camaïeu », la faculté pour le bénéficiaire de la fiducie-sûreté, en cas de défaut, de donner des instructions au fiduciaire dans l’exercice de ses droits de vote n’a pas été jugée suffisante pour altérer la nature de la garantie et en faire une fiducie-sûreté sans dépossession. Pour autant, des voix se sont élevées, par ailleurs, pour promouvoir cette qualification si le constituant continue à donner au fiduciaire ses indications de vote et s’il conserve la maîtrise de la destination des dividendes. Et de fait, les parties ne sauraient s’extraire de ces subtilités en indiquant que les droits octroyés au constituant sur les actifs fiduciaires ne constituent pas une convention de jouissance au sens des dispositions en cause. Cette stratégie de contournement se solderait par un échec : le juge leur rappellerait le caractère d’ordre public incontestable des règles applicables. Quoi qu’il en soit, dans cet environnement juridique encore incertain où la Cour de cassation n’a pas été encore amenée à se prononcer, il appartient certainement aux praticiens d’attacher un soin tout particulier à la rédaction des conventions de mise à disposition.